从相关公众一般注意力角度谈
商标的近似审查标准
——以第23451503号、第23449960号图形商标为例

商标审查是商标行政部门对待审商标作出是否准予注册具体行政行为的重要环节，是申请人是否取得商标专用权保护的前提。商标近似性审查是审查工作中的主要内容，目的是在待审商标与引证商标间作出是否近似的结论，虽有较为统一的判断规则，即以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与比对主要部分的方法，判断商标标志本身是否相同或者近似，同时考虑商标本身显著性、在先商标知名度等因素，但在实际操作中更具有主观性和灵活性。对此，笔者将通过一个典型案例谈谈一般公众注意力对商标近似审查判断的影响。

一、案例概况

商标一：第23451503号商标，申请人：深圳市某有限公司，指定使用在第35类的广告宣传、为零售目的在通讯媒体上展示商品、为消费者提供商业信息和建议、市场营销、进出口代理、替他人推销、人事管理咨询、为商业或广告目的编制网页索引、药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务、自动售货机出租上。

商标二：第23449960号商标，申请人：天津某生物科技有限公司，指定使用在第35类的广告、通过网站提供商业信息、替他人采购、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、进出口代理、人事管理咨询、在计算机数据库中更新和维护数据、药品零售或批发服务、卫生制剂零售或批发服务、会计上。

以上商标申请注册类别相同，且指定使用的服务项目也相同或类似，对于该类情形，因审查员对商标近似审查标准的理解不同，导致对两商标是否近似、是否区别明显等问题的判断也不相同，为此，笔者所在单位专门就此问题向社会公众进行了相关调研。

二、调研情况

此次调研，笔者为了解不同社会公众的判断标准，通过将两商标标识置于相同商品或服务上，采取图形要素隔离比对、整体观察比对等方法，分别向无利害关系的100名社会一般公众和有利害关系的9名相关公众进行了采访调查，并得出以下调研结果。

（一）社会一般公众近似判断结果

社会一般公众中，有42人认为近似，原因是两商标的整体外形轮廓近似；有56人认为区别明显，原因是商标显著要素差异大，不会导致混淆或误认；有2人结论不确定，原因是认为自身注意力的不同会导致近似判断结果的不同。

（二）相关公众近似判断结果

相关公众中，均认为标识差异明显，不会产生混淆或误认，原因是商品或服务与自身利害关系较大，购买时会仔细核对识别。

三、调研结论

（一）商标近似判断，应当以相关公众的一般注意力为标准。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条和第十条规定：相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者；认定商标相同或者近似，应当以相关公众的一般注意力为标准。

由于商标的作用主要在于区分商品的来源，如果一般消费者或经营者从不与该产品发生任何联系，那么商标是否近似、是否会产生混淆或误认，对其而言就无关紧要，因为他们与该产品不可能具有任何利害关系，那么以其一般注意力为标准进行近似判断得出的结论，应当仅做参考或直接忽略，所以对商标审查而言，也就不用考虑。

（二）商品或服务的价值对相关公众的一般注意力有重大影响

相关公众在高决策类产品上和在低决策类产品上的近似判断标准有明显不同。高决策类的商品往往是一些价值较高，需要多方对比、考察、讨论才能做出决定的商品，因此在购买时会集中更多的注意力，混淆误认的概率较低。而服务类产品，相关公众则会更注重服务的内容和质量，对标识的注意力和品牌需求度会弱化，由于相关公众的一般注意力较高，所以混淆或误认的情况也较少；低决策类的产品，通常都是一些较便宜、价值较低的产品，相关公众在购买时往往注意力较弱，购买决定较为草率和随意，混淆或误认商标的概率自然就较大。

具体到本案，两个商标申请人申请注册的商标指定使用的服务项目具有针对性、专业性、非普遍性的特点，受众范围较窄，属于高决策类产品，而高决策类服务产品的受众更加注重服务内容和质量，在确定购买以前，相较于商品类商标而言，其更加注重调查研究该企业的名称、服务本身的品质，一般不会做出仓促购买的决定，与社会一般公众相比，他们混淆商品或服务来源的概率就较低。

四、调研启示

通过此次调研，笔者认为，今后商标审查工作应更加科学化、现实化。一是要注意审查方法，审查员要尽量弱化自身主观性的、情绪化的意见，尽可能做到客观公正，并采取整体观察与对比主要部分的方法进行审查判断；二是要注意审查角度，商标的特点在于其区别性，意义在于能使消费者区分商品和服务来源，因此，商标近似审查时，应始终站在相关公众的角度来判断该商标是否足以引起相关公众的混淆或误认；三是要注意联系指定商品项目，如本文所述，产品不同，相关公众注意力不同，判断商标是否近似的标准也就不同，因此，只有将商标与具体指定使用的商品或服务联系起来，才能作出最为贴切的审查结论。